項目因故取消，招標人應賠償中標人已支付的招標代理服務費嗎？

一、案例

    A單位的建設工程項目招標，與招標代理機構B公司簽訂委托代理合同，合同約定招標代理服務費由中標人承擔，收費方式和收費標準在招標文件中載明。

    9月10日招標人A向中標人C公司發出中標通知書，要求30日內簽訂合同。

9月12日，C公司向招標代理機構支付招標代理服務費3萬元。

9月28日，招標人A向中標人C公司發出通知，因政府規劃調整的客觀原因，本建設工程項目取消。C公司收到通知后，因中標被取消為由，要求招標代理機構B公司返還招標代理服務費。

監管部門收到投訴后，形成兩種意見：

1.因項目取消，招標代理機構是否應當返還中標人支付的招標代理服務費？

2.因項目取消，招標人是否應當賠償中標人的招標代理服務費損失？

二、案例分析

    1. 招標代理已完成委托任務，無需退還招標代理服務費

    關于招標代理服務費的支付主體，2002年10月15日原國家計委發布的《招標代理服務收費管理暫行辦法》(計價格〔2002〕1980號)第十條規定招標代理服務實行“誰委托誰付費”，即由招標人支付代理費。2003年9月15日國家發展改革委辦公廳發布《關于招標代理服務收費有關問題的通知》（發改辦價格〔2003〕857號），修改為“招標代理服務費用應由招標人支付，招標人、招標代理機構與投標人另有約定的，從其約定?！?016年1月1日發布的《關于廢止部分規章和規范性文件的決定》（國家發展和改革委員會令第31號）將上述文件予以廢止。

    當前關于招標代理服務費到底由誰支付，2021年5月27日，國家發改委對此作出答復“目前國家層面對招標代理服務費的支付主體未作強制性規定。招標代理服務費應由招標人、招標代理機構與投標人按照約定方式執行”。

    本案，招標代理機構已在招標文件中載明由中標人承擔招標代理服務費，且招標人與招標代理機構之間的委托合同中也對該事項予以闡明。C公司向招標人遞交投標文件，說明C公司對于招標文件提出的“中標人承擔招標代理服務費”這一事項是予以肯定和響應的。所以，在其成為中標人之際，就有義務繳納上述費用。

    《民法典》第九百二十八條第一款規定，受托人完成委托事務的，委托人應當按照約定向其支付報酬。因此，本案例中的招標代理機構B公司已完成招標代理業務，有權獲得招標代理服務費，無需返還該費用。

    2. 因不可抗力導致項目取消，招標人不承擔民事責任，但基于公平原則，應由招標人、中標人協商，對中標人予以適當補償

《中華人民共和國民法典》第一百八十條規定， 因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。

本案中，C公司作為中標人在招標人未能與其簽訂合同情形下產生的信賴利益損失理應得到賠償，但該建設工程項目最終未能實施，其原因并非招標人A單位主觀故意，亦非A單位能夠預見、能夠克服的情況，更不屬于A單位惡意磋商、隱瞞重要事實及提供虛假情況。因此在雙方均無過錯的情況下，招標人不承擔賠償責任。

但必須指出，招標人與招標代理機構之間為委托代理關系，代理機構在招標人的授權范圍內從事招標代理業務，其招標代理服務費原則上應當由招標人承擔。招標人利用在招標中的優勢地位，將本該由自己直接支付的轉嫁給由中標人間接支付，并在招標文件中明確規定。投標人同意該規定并將招標代理服務費隱含在投標報價中，最終“羊毛出在羊身上”。項目取消后，中標人支付的招標代理服務費成了“空中樓閣”，中標人因此造成損失?；诠皆瓌t，招標人應當與中標人協商，對中標人支付的招標代理服務費予以適當補償。

    三、啟示

在處理招標投標爭議時，應本著“有法依法、無法依習慣，無習慣依法理”的原則。

從現有的法條上看，政府規劃調整導致項目取消屬不可抗力，因不可抗力不能簽訂合同，招標人本可不承擔民事責任；但招標投標本質是訂立合同的過程，因此依據“公平原則”，招標人應與中標人協商處理招標代理服務費的補償事宜。

來源：網絡